Notwendigkeit der Bestellung eines Bevollmächtigten bei Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in Ecuador

Von unserem deutschsprachigen CBBL-Anwalt in Quito, Herrn Dr. Michael Veintimilla LL.M., veintimilla@cbbl-lawyers.de, Tel. +593 - 2 - 298 65 28, www.ecija.com

1. Einleitung

Im Folgenden wird die Frage behandelt, wann ein ausländisches Unternehmen, welches in Ecuador eine Geschäftstätigkeit aufnehmen möchte, einen Bevollmächtigten bestellen muss.

Im ersten Teil werden Fälle aufgezeigt, in welchen die Pflicht zur Bestellung eines Vertreters gesetzlich normiert wurde.

Der zweite Teil analysiert die rechtlichen Wirkungen, welche die Bestellung eines Bevollmächtigten mit sich bringt, und welche von einem ausländischen Unternehmen in Ecuador bei Erteilung einer Vollmacht beachtet werden müssen.

2. Fälle, in denen in Ecuador ein Bevollmächtigter bestellt werden muss

2.1 Ausländische Gesellschaften, welche dauerhaft einer Tätigkeit in Ecuador nachgehen

Das ecuadorianische Unternehmensgesetzbuch verpflichtet Unternehmen, welche dauerhaft einer Tätigkeit in Ecuador nachgehen, einen Generalbevollmächtigten zu bestellen, welcher Klagen erwidern und Verpflichtungen des Unternehmens erfüllen kann. Dies gilt für Gesellschaften aus dem Ausland, welche eine Zweigstelle in Ecuador eröffnen.

So heißt es in Art. 415 Ley de Compañias:

„Art. 415.- Damit eine im Ausland gegründete Gesellschaft in Ecuador regelmäßig (Geschäfts-) Tätigkeiten nachgehen kann, muss sie:

1. nachweisen, dass sie den Gesetzen ihres Gründungsstaates entsprechend ordnungsgemäß gegründet wurde,

2. nachweisen, dass sie im Einklang mit diesen Gesetzen und dem Gesellschaftsvertrag, die Gründung von Zweigstelle vornehmen und Geschäftsaktivitäten im Ausland nachgehen kann, und dass der entsprechende Gesellschafterbeschluss ordnungsgemäß gefasst wurde.

3. in Ecuador dauerhaft zumindest einen Vertreter mit umfangreichen Vollmachten haben, welcher jeglichen rechtlichen Tätigkeiten und Geschäften, die in Ecuador auf die Entfaltung einer Rechtswirkung nach außen gerichtet sind, nachgehen kann und insbesondere, dass dieser Klagen erwidern und Verpflichtungen des Unternehmens erfüllen kann“

Dementsprechend wird, bevor die Zweigstelle eröffnet werden kann und eine Erlaubnis zum Zwecke des Betriebes erteilt wird, durch die ecuadorianische Unternehmensaufsicht (Superintendencia de Compañias) die ordnungsgemäße Bestellung eines mit den im Gesetz vorgesehenen Vollmachten ausgestatteten Bevollmächtigten überprüft.

Sofern eine in Ecuador mit einer Zweigstelle bereits ansässige ausländische Gesellschaft ohne Bevollmächtigten handelt, ist dies ein Grund für den Widerruf einer bereits durch die oben beschriebene Behörde erteilten Erlaubnis mittels eines Verwaltungsaktes.

2.2 Ausländische Gesellschaften, welche gelegentlich oder sporadisch (Geschäfts-) Tätigkeiten in Ecuador entfalten

Anders sieht es bei Unternehmen aus, welche keiner dauerhaften Geschäftstätigkeit in Ecuador nachgehen, sondern lediglich gelegentlich oder sporadisch in Ecuador tätig werden möchten. Im Gesetz findet sich keine Legaldefinition über die Begriffe ,,dauerhaft“ und ,,gelegentlich“ oder ,,sporadisch“.

In Artikel 6 Absatz 1 des Ley de Compañias heißt es:

„Art. 6.- Jedes nationale oder ausländische Unternehmen, welches in Ecuador Handel betreibt oder Verträge abschließt, muss in der Republik Ecuador einen Bevollmächtigten oder Vertreter haben, welcher Klagen erwidern und Verpflichtungen des Unternehmens erfüllen kann. (...)“.

Unter diese Norm fallen ausländische Unternehmen, welche in Ecuador lediglich gelegentlich bzw. sporadisch und nicht dauerhaft, wie in dem weiter oben genannten Artikel, in Ecuador tätig werden möchten.

Die Unternehmensaufsichtsbehörde hat die doctrina 48 erlassen, welche klarstellt, dass unter Art. 6 Ley de Compañias u.a. Fälle ausländischer Unternehmen fallen, welche innerhalb oder außerhalb des Landes gelegentliche oder einzelne Rechtsakte, welche in Ecuador Rechtswirkung entfalten sollen, vornehmen. Diesbezüglich heißt es „(...) das Ley de Compañias schreibt lediglich vor, dass ausländischen Gesellschaften, welche lediglich sporadisch in Ecuador tätig werden, einen Bevollmächtigten im Land haben, der Klagen erwidern und Verpflichtungen des Unternehmens erfüllen kann.“

Was unter ,,gelegentlichen und regelmäßigenTätigkeiten” verstanden werden soll, ist im Gesetz nicht stringent festgelegt. Um hier für Klarheit zu sorgen, muss auf andere Texte zurückgegriffen werden, z.B. auf Steuergesetze, um im Wege der Analogie diesen Begriff zu definieren.

2.3. Ausländische Gesellschaften, welche Unternehmensanteile an lokalen Gesellschaften in Ecuador halten

Ebenfalls in Artikel 6 des ecuadorianischen Unternehmensgesetzbuchs (Ley de Compañias) wird festgehalten, was im Falle von ausländischen Unternehmen, welche an lokalen Gesellschaften Geschäftsanteile halten ohne einer regelmäßigen oder gelegentlichen Geschäftstätigkeit nachzugehen, zu beachten ist:

„Ausländischen Gesellschaften, deren Stammkapital ausschließlich in Aktien bzw. Namensanteile aufgeteilt ist, und Geschäftsanteile bzw. Aktien an ecuadorianischen Gesellschaften halten aber keiner anderen Geschäftstätigkeit im Land nachgehen, weder regelmäßig noch gelegentlich, wird weder eine ständige Niederlassung im Land zugeschrieben noch müssen sie eine solche entsprechend der Vorschriften des Kapitels XIII dieses Gesetzes errichten. Außerdem müssen sie sich nicht im Steuerregister (Registro Único de Contribuyentes) registrieren und darüber hinaus keine Steuererklärungen abgeben. Sie müssen jedoch entsprechend Absatz 1 dieses Artikels in der Republik Ecuador einen Bevollmächtigten bzw. Vertreter haben, welcher in keinem Fall persönlich mit seinem Vermögen für die Verpflichtungen der zuvor genannten Gesellschaft haftet. Die Vollmacht des Vertreters muss weder eingetragen noch in der Presse veröffentlicht werden, wohl aber der ecuadorianischen Gesellschaft, an welcher die ausländische Gesellschaft Anteile hält, angezeigt werden.“

In diesem Fall ist es nicht von Bedeutung, in welchem Umfang die ausländische Gesellschaft Geschäftstätigkeiten in Ecuador nachgeht, sei es gelegentlich oder regelmäßig, sondern allein der Umstand, dass Aktien oder Geschäftsanteile an einer nationalen Gesellschaft in Ecuador gehalten werden, verpflichtet zur Bestellung eines Bevollmächtigten, welcher Klagen erwidern und Verpflichtungen des Unternehmens erfüllen kann.

2.4 Ausländische Unternehmen ohne gelegentliche oder regelmäßige Geschäftstätigkeit in Ecuador, welche an der Vergabe öffentlicher Aufträge teilnehmen möchten

Mit dem ecuadorianischen Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP)) wurde die Nationale Behörde zur Vergabe öffentlicher Aufträge (Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP)) erschaffen, welche das ecuadorianische Anbieterregister (Registro Único de Proveedores (RUP)) führt, in welches sich nach Art. 18 des zuvor genannten Gesetzes alle Anbieter, außer Kleinstanbietern, eintragen müssen, sofern sie entweder einzeln oder in Zusammenarbeit mit anderen Betrieben an öffentlichen Ausschreibungen als zugelassene Anbieter teilnehmen möchten.

Der Verwaltungserlass 0052-2011 des SERCOP schreibt folgendes vor, damit sich ein ausländisches Unternehmen, welches nicht in Ecuador ansässig ist, im RUP eintragen kann:

„Art. 6.- Voraussetzungen für ausländische, nicht in Ecuador ansässige Unternehmen.

Juristische Personen, welche nicht in Ecuador ansässig sind, müssen folgende Dokumente durch ihren gesetzlichen Vertreter oder ihren Bevollmächtigten einreichen:

(...) Sofern die juristische Person keinen Vertreter im Land hat, ist in den Vergabeverfahren, die zum speziellen Regime gehören, welche unter das Vergaberecht fallen, eine elektronische Eintragung im RUP ausreichend, ohne dass eine Habilitation erfolgen muss. Die vertragsschließende Körperschaft ist für die Richtigkeit der eingetragenen Informationen mitverantwortlich (...)“

Die hervorgehobenen Worte machen deutlich, ohne dass diesbezüglich eine explizite gesetzliche Verpflichtung aufgestellt würde, dass ausländische Gesellschaften, welche die Eintragung in das RUP vornehmen möchten, dies mittels eines Bevollmächtigten machen müssen. Die Vorschrift sieht keine explizite Bestellung eines Bevollmächtigten vor. Man kann sie auch so auslegen, dass der Vertreter außerhalb Ecuadors die Beantragung der Eintragung ins RUP unterschreibt und vornimmt. In der Praxis kamen allerdings Fälle vor, in welchen die SERCOP die Vorschrift so ausgelegt hat, dass zuvor ein spezieller Bevollmächtigter bestellt werden musste, um eine Eintragung in das Register vornehmen zu können. Diese Auslegung kann kritisch gesehen werden, da sie faktisch eine ausländische Gesellschaft dazu verpflichtet, einen Bevollmächtigten zu benennen, obwohl sie keine, noch einmal gelegentliche, Geschäftstätigkeiten in Ecuador entfaltet.

Diese Auslegung des Gesetzes ist nicht einheitlich in der SERCOP.

2.5 Ausländische juristische, nicht in Ecuador ansässige Unternehmen, als Zuschlagsempfänger öffentlicher Ausschreibungen

Sofern eine ausländische juristische Person im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung den Zuschlag erhalten hat, findet der letzte Absatz des zuvor genannten Artikels Anwendung, in welchem es heißt:

„(...) Ausländische juristische Personen, welche in Ecuador öffentliche Aufträge erhalten haben, müssen in Ecuador einen Vertreter oder Bevollmächtigten haben. Ausländische juristische Personen, welche den Zuschlag in einem oder mehreren öffentlichen Vergabeverfahren erhalten haben, fallen unter die Regelung des Art. 6 des ecuadorianischen Unternehmensgesetzbuchs (Ley de Compañias) und im Allgemeinen unter die ecuadorianischen Vorschriften über die Begründung eines Geschäftssitzes in Ecuador. (...)“

Der zitierte Abschnitt bezieht sich auf zwei unterschiedliche Anknüpfungspunkte im Rahmen öffentlicher Ausschreibungen. Sofern das ausländische Unternehmen den Zuschlag im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung erhalten hat, muss dieses einen Bevollmächtigten benennen. Allerdings muss vor Vertragsunterzeichnung nicht nur ein Bevollmächtigter benannt, sondern ebenfalls eine Zweigstelle in Ecuador errichtet werden, so wie es in Artikel 6 Ley de Compañias vorgeschrieben ist.

Es bleibt also die Frage, ob allein für die Abgabe eines Gebotes im Rahmen öffentlicher Ausschreibungen ein Bevollmächtigter durch die nicht ansässige ausländische Gesellschaft bestellt werden muss. Das ecuadorianische Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública) kennt eine solche Vorgabe jedenfalls nicht.

Wie dem auch sei, empfiehlt der Verwaltungserlass 52 im letzten Absatz des bereits beschriebenen Artikels, dass ausländische, nicht-ansässige Unternehmen vor der Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen einen Bevollmächtigten benennen. In der Praxis kann dies nur im Zeitpunkt der Einreichung des Angebotes geschehen.

3. Rechtliche Wirkungen bei der Bestellung eines Bevollmächtigten in Ecuador

Ausländische Unternehmen, welche nicht in Ecuador ansässig sind, müssen sich in den zuvor beschriebenen Fällen darüber im Klaren sein, was für rechtliche Wirkungen durch die Erteilung einer Vollmacht in Ecuador entstehen. Diese sind:

3.1 Die mögliche Entstehung einer Betriebsstätte in Ecuador

Der Umstand, in Ecuador einen Vertreter mit bestimmten Vollmachten in Bezug auf Geschäftstätigkeiten zu haben, kann dazu führen, dass der ausländischen Gesellschaft, obwohl sie in Ecuador nicht ansässig ist, eine Betriebsstätte zugerechnet wird, was dazu führt, dass sie in Ecuador steuerpflichtig wird.

Abhängig von der Reichweite und dem Wirkungskreis der Vollmacht, ist zu beurteilen, ob eine Betriebsstätte entsteht. Je enger die Vollmacht gefasst ist, desto kleiner wird die Möglichkeit, dass eine Betriebsstätte entsteht.

Die Definition des Begriffs ,,Betriebsstätte“ findet sich im Deutsch-Ecuadorianischen Doppelbesteuerungsabkommen, welches aufgrund der Supranationalität über nationalen Normen steht.

Sofern einmal der Zuschlag in einer öffentlichen Ausschreibung erteilt wurde und sodann ein Sitz zwecks Vertragsunterzeichnung errichtet wird, entsteht automatisch eine Betriebsstätte in Ecuador.

3.2 Die rechtliche Beziehung eines ausländischen Unternehmens mit seinem Bevollmächtigten in Ecuador

Im ecuadorianischen Arbeitsgesetzbuch (Código del Trabajo) heißt es: „sofern eine Person eine Generalvollmacht zwecks Vertretung und Verpflichtung der Gesellschaft hat, ist sie Auftragnehmer und nicht Arbeitnehmer und ihr Verhältnis zum Auftraggeber bestimmt sich nach allgemeinem Recht.- Sofern der Auftrag sich jedoch ausschließlich nach internen Regelungen des Unternehmens richtet, wird der Auftragnehmer als Arbeitnehmer behandelt.“

Dem Vorstehenden kann man entnehmen, dass, sofern die Vollmacht weitreichende Vertretungsbefugnisse der ausländischen nicht-ansässigen Gesellschaft gegenüber Dritten enthält, der Bevollmächtigte nicht als Arbeitnehmer eingestuft wird, sondern sich das Verhältnis zwischen Bevollmächtigtem und der Gesellschaft, welche durch diesen vertreten wird, nach dem allgemeinen Recht und nicht nach arbeitsrechtlichen Bestimmungen richtet. In diesem Falle können die Parteien ihr Innenverhältnis auch nach dem Recht eines anderen Staates, z.B. nach deutschem Recht, regeln.

Sofern die Vollmacht jedoch sehr bestimmt und nach den Regelungen im Innenverhältnis nicht zur Verpflichtung des Unternehmens gegenüber Dritten berechtigt, und womöglich zeitlich befristet ist, kann der Bevollmächtigte jedoch entsprechend des oben zitierten Artikels aus dem Arbeitsgesetzbuch als Angestellter der in Ecuador nicht-ansässigen Gesellschaft qualifiziert werden. Die Folge kann die Anwendung ecuadorianischen Rechts zwischen beiden Parteien sein. Sofern sich die Vollmacht jedoch auf einen ganz bestimmten Auftrag bezieht (z.B. ,,die Abgabe eines Angebotes bei öffentlichen Ausschreibungen“), besteht kein Risiko, dass ein Arbeitsverhältnis entsteht.

4. Zusammenfassung

1. Eine rechtliche Verpflichtung ausländischer Gesellschaften, welche keinen Sitz in Ecuador haben, einen Bevollmächtigten zu bestellen, gibt es nur in ganz bestimmten Fällen. Der eindeutigste Fall liegt vor, sofern die ausländische Gesellschaft Aktien oder Geschäftsanteile an ecuadorianischen Gesellschaften hält. In diesem Falle sieht das Gesetz die Bestellung eines Bevollmächtigten ausdrücklich vor.

2. Die Verpflichtung zur Bestellung von Bevollmächtigten für ausländische Unternehmen, welche gelegentlich in Ecuador einer Geschäftstätigkeit nachgehen, welche in das RUP eingetragen werden und an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen wollen, findet sich nicht im Gesetz sondern im Sekundärrecht. Aus diesem Grunde kann es diesbezüglich häufiger zu Änderungen kommen.

3. Die Wirkungen der Erteilung einer Vollmacht für eines der beschriebenen Ziele können für die Unternehmen, welche eine Vollmacht ausstellen, steuerrechtlicher Natur sein, und können die Unternehmen in Ecuador in Steuersubjekte verwandeln, sofern die Voraussetzungen des Deutsch-Ecuadorianischen Doppelbesteuerungsabkommen erfüllt sind, und keine der in selbigem Abkommen beschriebenen Ausnahmen erfüllt sind.

4. Die Entstehung von Arbeitsverhältnissen kann nicht ausgeschlossen werden, sofern der Inhalt der Vollmacht nicht beschränkt ist und keiner zeitlichen Beschränkung unterliegt.

Erläuterung der ecuadorianischen Begriffe

Código Civil
Bürgerliches Gesetzbuch

Código del Trabajo
Arbeitsgesetzbuch

Código Tributario
Abgabenordnung

Ley de Compañias
Gesetz über Unternehmen

Código de Comercio
Handelsgesetzbuch

Ley de Seguridad Social
Gesetz über die Sozialversicherung

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP)
Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge

Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP)
Nationale Behörde zur Vergabe öffentlicher Aufträge

Ministerio de Relaciones Laborales
Arbeitsministerium

Servicio de Rentas Internas
Finanzbehörde

Doctrina
Verwaltungserlass

Registro Mercantil
Handelsregister

Superintendencia de Compañias
Unternehmensaufsicht

Registro Único de Proveedores (RUP)
Lieferantenregister

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Stand der Bearbeitung: November 2016