Der große Senat des Obersten Gerichtshofs festigt These, die in Brasilien zur Kriminalisierung der vorsätzlichen Nichtabführung der ICMS führt

Am 18. Dezember 2019 hat der große Senat des Obersten Brasilianischen Gerichtshofs (Supremo Tribunal Federal – „STF”) im Rahmen des außerordentlichen Rechtsmittelverfahrens im Habeas Corpus – „RHC“ Nr. 163.334 folgende These aufgestellt:

von Beatriz Valle R. Santana und Arthur T. Stüssi Neves, Anwältin und Partner der Steuerabteilung, beatrizvalle@stussi-neves.com, arthurstussi@stussi-neves.comTel. +55 - 21 - 250 972 34


„Der Steuerzahler, der die von ihm als Käufer der Ware oder Empfänger der Dienstleistung geschuldete ICMS gewohnheitsmäßig und mit Untreuevorsatz nicht abführt, erfüllt den Tatbestand von Art. 2, II des Gesetzes Nr. 8.137/1990“.

Nach Auffassung des Berichterstatters und Bundesverfassungsrichters Roberto Barroso, der die Mehrheit des Gerichts gefolgt ist, ist der vom Verbraucher (faktisch Steuerpflichtiger) als ICMS verlangte Betrag nicht Teil des Vermögens des Verkäufers (rechtlich Steuerpflichtiger), sondern befindet sich bis zur ordnungsgemäßen Abführung an den Staat nur übergangsmäßig auf seinem Konto.

In diesem Sinne verletzt der Steuerpflichtige, wenn er die dem Landesfinanzamt erklärten Beträge vorsätzlich nicht abführt, nicht nur seine Steuerpflicht, sondern erfüllt auch den Straftatbestand der „Untreue“.

Der Richter hat allerdings darauf hingewiesen, dass für die Charakterisierung des Delikts der Nachweis erforderlich ist, dass der Steuerpflichtige mit der Absicht gehandelt hat, das Delikt zu begehen, d.h. das Vorliegen von Vorsatz.

Nach Auffassung des STF ist Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestands im konkreten Einzelfall die wirtschaftliche Verfügbarkeit der betreffenden Beträge für den Steuerpflichtigen zwecks Weiterleitung, da es ihm ansonsten unmöglich ist, sich anders als tatbestandsmäßig zu verhalten.

Die bloße Nichterfüllung steuerlicher Zahlungspflichten erfüllt daher nicht den Straftatbestand der Untreue. Wir verweisen insoweit auf die bereits bestehende Rechtsprechung des STF - Leitsatzentscheidung Nr. 25 – in der die Verhängung von Freiheitsstrafen gegen treuwidrig handelnde Verwahrer für rechtswidrig erklärt wurden –, sowie auf die auch von Brasilien unterzeichnete Amerikanische Menschenrechtskonvention (Abkommen von San José / Costa Rica), in der die Freiheitsentziehung aufgrund des Bestehens von Verbindlichkeiten untersagt wird.

In Bezug auf die Rechtswidrigkeit wirkt sich die neue These des STF in der Praxis daher nur dann aus, wenn im konkreten Fall neben dem Vorsatz die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die reguläre Abführung der als ICMS gutgeschriebenen Beträge erfüllt sind, mit denen sich das Verhalten nicht nur als Nichterfüllung von Steuerpflichten, sondern auch als Untreue einstufen lässt.

Schließlich ist auf die dritte vom STF in dem Verfahren RHC Nr. 163.334 für die Charakterisierung des Straftatbestandes festgelegte Voraussetzung hinzuweisen, die im gewohnheitsmäßigen Verhalten des Steuerpflichtigen besteht.

Nach der Rechtsprechung des STF liegt somit eine Straftat gegen die Steuerordnung vor, wenn das Verhalten des Steuerpflichtigen die folgenden drei Voraussetzungen erfüllt: 1) Nichtabführung der festgestellten und vom Verbraucher der Ware oder Empfänger der Dienstleistung verlangten ICMS an den Staat, 2) Vorsatz der Untreue und 3) Gewohnheitsmäßigkeit.
 

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